Neue Entwicklungen im Recht des Influencermarketings
Präsentation und Verlinkung von Markenprodukten auf Social-Media-Plattformen – darf man das? Diese Frage ist immer wieder Gegenstand von Rechtsstreitigkeiten. So auch bei der Influencerin Diana zur Löwen. Diese hatte auf Instagram verschiedene Unternehmen und Marken durch sogenanntes Tagging auf ihren Bildern markiert. Der Verband Sozialer Wettbewerb warf ihr deswegen Schleichwerbung vor und mahnte sie ab. In dem nachfolgenden Gerichtsverfahren gab das Landgericht Köln (LG Köln, Urteil vom 21. Juli 2020 – 33 O 138/19) dem Verband Recht. Das Oberlandesgericht Köln wies in seiner Entscheidung vom 19. Februar 2021 – 6 U 103/20 – die Berufung gegen dieses Urteil des Landgerichts zurück.
Im Zentrum des Gerichtsverfahrens stand ein Social-Media-Kommunikationsvorgang, der aus drei Teilschritten besteht. Angegriffen wurde dabei nicht die aus betexteten Abbildungen aufgebaute Kommunikation an sich, sondern deren Verlinkung mit einem durch Anklicken erreichbaren Unternehmensauftritt. Dieser letzte Schritt lässt sich in zwei weitere Teilakte aufgliedern: zum einen das Anklicken, mit dem der Unternehmens- oder Produktname sichtbar gemacht wird; zum anderen die so ermöglichte weitere Handlung, nämlich das Betätigen des Links, so dass man auf die Unternehmenswebsite weitergeleitet wird.
Das Oberlandesgericht Köln sieht diese Kommunikation als unlauter an, wenn nicht durch eine Kennzeichnung deutlich wird, dass sie kommerziell motiviert ist. Denn die Verbraucher sollen davor geschützt werden, aufgrund der fehlenden Kennzeichnung eine Entscheidung zu treffen, die sie anderenfalls nicht treffen würden. Verbraucher sollen stets davon in Kenntnis gesetzt werden, ob ein Social-Media-Beitrag in redaktioneller Unabhängigkeit gepostet wurde oder ob eine einseitige, werbende Äußerung vorliegt. Gerade im Bereich der Social-Media-Kommunikation sei zentral, dass der Contentempfänger Klarheit über den Zweck einer Veröffentlichung hat und zwischen authentische redaktionelle Mitteilungen von werblichen Äußerungen differenzieren kann.
Entscheidend ist demnach, ob in einem Post die redaktionellen oder die kommerziellen Interessen überwiegen. In der bisherigen Rechtsprechung ist noch nicht abschließend geklärt, welche Indizien vorliegen müssen, damit eine kommerzielle Absicht von Instagram-Posts zu vermuten ist. Zum Teil lassen die Gerichte Indizien genügen wie hohe Followerzahlen und Einbettung von Tags. Zum Teil wird zusätzlich gefordert, dass im Falle von Produktdarstellungen ohne redaktionellen Anlass die Vermutung kommerzieller Motivation dadurch beseitigt werden kann, dass Profilbetreiber nachzuweisen haben, die dargestellten Produkte mit eigenen Mitteln erworben zu haben. Demgegenüber besteht die Auffassung, dass eine geschäftliche Handlung bei bloßer Produktdarstellung nicht vorliegt, weil das allgemeine Interesse, sich dadurch im Hinblick auf potentielle Werbeverträge sichtbar zu machen, nicht ausreiche, um einen objektiven Zusammenhang zwischen den Publikationen und der Absatzförderung anzunehmen.
Auch auf Gesetzgebungsebene wird derzeit an dem Thema gearbeitet. In dem geplanten „Gesetz zur Stärkung des Verbraucherschutzes im Wettbewerbs- und Gewerberecht“ sind Regelungen geplant, die das beschriebene Influencer-Marketing betreffen. So enthält der Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 24. März 2021 für § 5a Abs. 4 UWG eine Neufassung der Regelung zur Kenntlichmachung des kommerziellen Zwecks geschäftlicher Handlungen. Ein kommerzieller Zweck soll danach bei einer Handlung zugunsten eines fremden Unternehmens nicht vorliegen, wenn der Handelnde kein Entgelt oder keine ähnlichen Gegenleistungen für die Handlung von dem fremden Unternehmer erhält oder sich versprechen lässt. Wie die Regelung im Ergebnis nach Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens aussehen wird, bleibt abzuwarten.